Por Federico G. M. Sosa Valle
En el año 1973, Friedrich A. Hayek publica el primer tomo de tu tríptico “Law, Legislation and Liberty”, titulado específicamente “Rules and Order”. La voluminosa literatura secundaria de los años subsiguientes indica cómo las observaciones y opiniones allí vertidas merecieron la atención de partidarios y detractores, que diferían no sólo en la valoración sino en la propia interpretación del significado de la obra. En buena medida, Hayek se ocupó de aclarar varios de aquellos malentendidos -que emergían principalmente de la terminología por él empleada- en sus tomos posteriores –“The Mirage of Social Justice” (1976) y “The Political Order of a Free People” (1979); pero aún así subsisten numerosos enigmas en torno a las implicancias de las relaciones entre el derecho, el poder y lo que él dio en llamar “orden espontáneo” -y luego “orden abstracto” u “orden extendido”. Este artículo se va a concentrar en un tema que se encuentra implícito en aquella obra y que hoy, a cincuenta años de su publicación, cuenta con una especial relevancia: las relaciones entre el individuo, el estado y la sociedad civil.
Hayek desestima expresamente la noción de “estado” y prefiere suplantarla por el término de “gobierno”, en tanto que sindica aquella con un corte “hegeliano” y colectivista. Sin embargo, el historicismo jurídico que le llega a través de Carl Friedrich v. Savigny -expresa y reiteradamente citado por él- es portador de numerosas concepciones hegelianas. En efecto, G. W. F. Hegel contaba con una noción de sociedad civil –bürgerliche Gesellschaft– que bien podría ser afín a la caracterización del derecho como orden espontáneo en contraposición a la de legislación como orden creado. Hegel expresamente sostenía que el derecho privado bien podría funcionar como un sistema de reglas sin estado, nacido espontáneamente de los usos y costumbres sociales, en tanto que la legislación resultaba por completo imprescindible para organizar los poderes del estado. Para Hegel, el derecho privado era el ámbito propio de la sociedad civil, que consistía en una esfera autónoma respecto de las familias y el estado.
Como se hubo indicado, Hayek no toma estas ideas directamente de Hegel -a quien critica y desestima- sino a través del historicismo jurídico. Éste, a su turno, cuenta con dos vertientes: la del evolucionismo cultural de Rudolf v. Ihering y la del evolucionismo hegeliano de Carl F. v. Savigny. Ihering consideraba que el derecho evolucionaba ciegamente, adaptándose a los cambios en el medio, al modo de la selección natural -no de especies, sino de normas-, en tanto que Savigny afirmaba que aquella evolución respondía a una ley de la historia. Paradójicamente, Hayek presta poca atención a Ihering y encumbra el legado de Savigny.
Lo paradójico proviene de la circunstancia de que el evolucionismo de Ihering es notoriamente afín evolucionismo cultural que abiertamente proclamaba Hayek y que en dicho aspecto difería del de Savigny. Sin embargo, semejante paradoja se resuelve si se presta atención a que lo que Hayek buscaba resaltar del historicismo de Savigny no era su determinismo, sino el carácter autónomo respecto del poder político que le correspondía al derecho privado.
Otra cuestión que surge en torno al concepto de orden espontáneo que emplea Hayek en “Rules and Order” responde a su correlato con el sistema de precios y la economía de mercado. Hayek provenía de la tradición del Ordo-liberalismo, que entendía que en materia económica debía prevalecer el principio de libre empresa, a excepción de los casos de colusiones y monopolios, en los que la autoridad debía intervenir a los fines de garantizar la libre concurrencia de productores y consumidores. Sin embargo, el orden espontáneo que Hayek invoca en 1973 es mucho más que un orden de mercado, en dos sentidos: uno concreto y otro abstracto. Un orden espontáneo es un orden dado en la historia, en tanto que la economía de mercado es un modelo abstracto de interacción humana susceptible de ser enunciado mediante proposiciones teóricas. Sin embargo, un orden espontáneo es un fenómeno dado de coordinación de conductas que se compone de reglas abstractas, entre las cuales se encuentran reglas tácitas, algunas de ellas imposibles de ser enunciadas por ser más abstractas que el propio sistema de enunciación de reglas. Un orden espontáneo, por ello, se compone de reglas enunciadas, de reglas tácitas y de reglas inarticulables. Por ello, un orden espontáneo es más concreto que la teoría económica (economics), porque es un orden dado; pero es más abstracto que la economía (economy), en el sentido de que se compone de las reglas sociales que estructuran la economía de mercado.
La observación de las reglas se divide en dos instancias: el cumplimiento por parte de los obligados y la aplicación de las sanciones previstas para los casos de incumplimiento. Hayek deliberadamente no se detuvo en esta distinción, aunque sí la mencionó. Explicó que no era su objetivo profundizar en la cuestión, sino seguir adelante en cuanto a que es espontáneo un orden cuyas reglas son espontáneamente observadas. Sin embargo, hacer la distinción entre cumplimiento y aplicación permite, aunque Hayek lo haya desestimado, efectuar una diferenciación entre normas sociales y normas jurídicas. Las primeras cuentan con un órgano de aplicación de sanciones difuso, en tanto que las segundas cuentan con el enforcement del estado -o del gobierno, ya que Hayek rechazaba el empleo de este último término.
Habiéndose llegado a este punto, corresponde planearse si asimilar el concepto de orden espontáneo al de sociedad civil podría proveer a la distinción entre derecho y legislación efectuada por Hayek en su obra de una mejor comprensión. Éste proponía reservar el término “legislación” para aquellas normas jurídicas de derecho público, dotadas de una finalidad concreta y enunciada y destinadas a organizar los poderes del estado (o gobierno). Entre tanto, el derecho se encontraría compuesto por reglas de recto comportamiento, sin contenido teleológico, que podrían indistintamente podrían integrar un cuerpo de usos y costumbres o encontrarse positivizadas por la legislación. Una regla de recto comportamiento -o nomos- no se distinguiría de una pieza de legislación -o thesys– por el modo de su creación, sino por el modo en el que su observación es sostenida, por el enforcement legal exclusivamente -la legislación-, o por su observación social en forma concurrente con dicho enforcement -el derecho. Por ello, Hayek expresamente reconoce que una nomos, o norma de recto comportamiento, y aún un orden exclusivamente compuesto por tales normas podría ser creado por entero por un sujeto dado, pero lo que habrá de distinguir un tipo de norma de otra será que la legislación no obtendría observación alguna si no contara con un órgano determinado de aplicación, en tanto que una norma de recto comportamiento gozaría de una considerable proporción de observación espontánea.
Sin embargo, el análisis que realiza Hayek se encuentra incompleto al no haber abordado con mayor dedicación una cuestión que su mentor David Hume ya en su oportunidad había, en el lenguaje de su tiempo, abordado: la del oportunismo. Los seres humanos cuentan, para Hume, con una inclinación natural a preferir a los propios antes que a los ajenos, esta condición es lo que él llamaba “empatía” y permitía una organización humana incipiente. Sin embargo, para que la organización social alcance determinado grado de complejidad, Hume consideraba que era necesario la observación de determinadas normas, llamada por él “de justicia”, como ser la estabilidad en la posesión, la transferencia pacífica de las posesiones y el cumplimiento de las promesas. A su turno, las mismas inclinaciones naturales que llevan a los seres humanos a preferir a los propios frente a los ajenos actúan como un incentivo para incumplir las normas de justicia: entre honrar una promesa contraída con un extraño y socorrer a un propio frente a una necesidad dada, resulta natural sentirse inclinado a incumplir la promesa. Es por ello que, para David Hume, la justicia era una virtud artificial: se necesitaba de la amenaza de la aplicación de una sanción por parte de la autoridad para aumentar significativamente su grado de cumplimiento, en tanto que las virtudes naturales no necesitaban de semejantes incentivos. Por su parte, la autoridad encontraría en el aumento de riqueza -y de la consecuente recaudación tributaria- que significaba sostener un sistema de reglas que asegurara la estabilidad en la posesión, la transferencia pacífica de ésta y el cumplimiento de las promesas, el incentivo suficiente -su respectiva inclinación natural– para respaldar la observación de tales normas.
Hayek decía que consideraba necesario retomar las labores de David Hume e Immanuel Kant allí donde ellos las habían dejado. Sin embargo, también se puede hacer mucho reconsiderar lo que Hayek pensó en el Siglo XX a la luz del pensamiento de sus mentores. En este primer tomo de “Law, Legislation and Liberty”, Hayek tomó de Kant la distinción entre normas con finalidad -las de derecho público o thesys– y las carentes de finalidad -las de derecho privado o nomos-. Las normas de derecho público, que integran mayormente el derecho constitucional, el administrativo y el procesal, cuentan con una finalidad expresa, más aún, no pueden contener finalidades encubiertas, y su observación debe quedar integrada con dicha finalidad. En contrapartida, las normas que integran el orden espontáneo estructuran las interacciones sociales, sirven a los efectos de la coordinación de los planes individuales, pero nadie puede estimar sus consecuencias a nivel social. Son éstas últimas claros ejemplos de usos y prácticas sociales que llevan consigo “consecuencias no intentadas”, al modo de Bernard de Mandeville.
“Rules and Order” (1973), si bien es ambiciosa, no es en sí misma una obra definitiva, sino el puente hacia los ulteriores planteos desarrollados en “The Mirage of Social Justice” (1976) -en el que, siguiendo a J. J. Rousseau e I. Kant, Hayek propondrá la igualdad ante la ley o isonomía como parámetro principal para valorar un sistema jurídico dado- y ”The Political Order of a Free People” (1979) -en donde expondrá su propuesta de dividir el poder legislativo dos cámaras con competencias exclusivas, una dedicada al derecho privado y otra al derecho público. Sin embargo, su introducción del concepto de “orden espontáneo” -luego por él mismo renombrado como “abstracto” o “extendido”- permite hoy elaborar una mejor demarcación entre las esferas de lo social y de lo político y una mejor comprensión contemporánea del reiterado pero escurridizo concepto de “rule of law”, que se remonta a los tiempo previos a la Modernidad y que se refería primigeniamente a la legitimidad que un gobierno encontraba en el acatamiento y respaldo de un conjunto de normas previas a su propia constitución.
