Por Federico G. M. Sosa Valle<\/p>\n\n\n\n
En el a\u00f1o 1973, Friedrich A. Hayek publica el primer tomo de tu tr\u00edptico \u201cLaw, Legislation and Liberty<\/em>\u201d, titulado espec\u00edficamente \u201cRules and Order<\/em>\u201d. La voluminosa literatura secundaria de los a\u00f1os subsiguientes indica c\u00f3mo las observaciones y opiniones all\u00ed vertidas merecieron la atenci\u00f3n de partidarios y detractores, que difer\u00edan no s\u00f3lo en la valoraci\u00f3n sino en la propia interpretaci\u00f3n del significado de la obra. En buena medida, Hayek se ocup\u00f3 de aclarar varios de aquellos malentendidos -que emerg\u00edan principalmente de la terminolog\u00eda por \u00e9l empleada- en sus tomos posteriores \u2013\u201cThe Mirage of Social Justice<\/em>\u201d (1976) y \u201cThe Political Order of a Free People<\/em>\u201d (1979); pero a\u00fan as\u00ed subsisten numerosos enigmas en torno a las implicancias de las relaciones entre el derecho, el poder y lo que \u00e9l dio en llamar \u201corden espont\u00e1neo\u201d -y luego \u201corden abstracto\u201d u \u201corden extendido\u201d. Este art\u00edculo se va a concentrar en un tema que se encuentra impl\u00edcito en aquella obra y que hoy, a cincuenta a\u00f1os de su publicaci\u00f3n, cuenta con una especial relevancia: las relaciones entre el individuo, el estado y la sociedad civil.<\/p>\n\n\n\n Hayek desestima expresamente la noci\u00f3n de \u201cestado\u201d y prefiere suplantarla por el t\u00e9rmino de \u201cgobierno\u201d, en tanto que sindica aquella con un corte \u201chegeliano\u201d y colectivista. Sin embargo, el historicismo jur\u00eddico que le llega a trav\u00e9s de Carl Friedrich v. Savigny -expresa y reiteradamente citado por \u00e9l- es portador de numerosas concepciones hegelianas. En efecto, G. W. F. Hegel contaba con una noci\u00f3n de sociedad civil –b\u00fcrgerliche Gesellschaft<\/em>– que bien podr\u00eda ser af\u00edn a la caracterizaci\u00f3n del derecho como orden espont\u00e1neo en contraposici\u00f3n a la de legislaci\u00f3n como orden creado. Hegel expresamente sosten\u00eda que el derecho privado bien podr\u00eda funcionar como un sistema de reglas sin estado, nacido espont\u00e1neamente de los usos y costumbres sociales, en tanto que la legislaci\u00f3n resultaba por completo imprescindible para organizar los poderes del estado. Para Hegel, el derecho privado era el \u00e1mbito propio de la sociedad civil, que consist\u00eda en una esfera aut\u00f3noma respecto de las familias y el estado.<\/p>\n\n\n\n Como se hubo indicado, Hayek no toma estas ideas directamente de Hegel -a quien critica y desestima- sino a trav\u00e9s del historicismo jur\u00eddico. \u00c9ste, a su turno, cuenta con dos vertientes: la del evolucionismo cultural de Rudolf v. Ihering y la del evolucionismo hegeliano de Carl F. v. Savigny. Ihering consideraba que el derecho evolucionaba ciegamente, adapt\u00e1ndose a los cambios en el medio, al modo de la selecci\u00f3n natural -no de especies, sino de normas-, en tanto que Savigny afirmaba que aquella evoluci\u00f3n respond\u00eda a una ley de la historia. Parad\u00f3jicamente, Hayek presta poca atenci\u00f3n a Ihering y encumbra el legado de Savigny.<\/p>\n\n\n\n Lo parad\u00f3jico proviene de la circunstancia de que el evolucionismo de Ihering es notoriamente af\u00edn evolucionismo cultural que abiertamente proclamaba Hayek y que en dicho aspecto difer\u00eda del de Savigny. Sin embargo, semejante paradoja se resuelve si se presta atenci\u00f3n a que lo que Hayek buscaba resaltar del historicismo de Savigny no era su determinismo, sino el car\u00e1cter aut\u00f3nomo respecto del poder pol\u00edtico que le correspond\u00eda al derecho privado.<\/p>\n\n\n\n Otra cuesti\u00f3n que surge en torno al concepto de orden espont\u00e1neo que emplea Hayek en \u201cRules and Order<\/em>\u201d responde a su correlato con el sistema de precios y la econom\u00eda de mercado. Hayek proven\u00eda de la tradici\u00f3n del Ordo-liberalismo, que entend\u00eda que en materia econ\u00f3mica deb\u00eda prevalecer el principio de libre empresa, a excepci\u00f3n de los casos de colusiones y monopolios, en los que la autoridad deb\u00eda intervenir a los fines de garantizar la libre concurrencia de productores y consumidores. Sin embargo, el orden espont\u00e1neo que Hayek invoca en 1973 es mucho m\u00e1s que un orden de mercado, en dos sentidos: uno concreto y otro abstracto. Un orden espont\u00e1neo es un orden dado en la historia, en tanto que la econom\u00eda de mercado es un modelo abstracto de interacci\u00f3n humana susceptible de ser enunciado mediante proposiciones te\u00f3ricas. Sin embargo, un orden espont\u00e1neo es un fen\u00f3meno dado de coordinaci\u00f3n de conductas que se compone de reglas abstractas, entre las cuales se encuentran reglas t\u00e1citas, algunas de ellas imposibles de ser enunciadas por ser m\u00e1s abstractas que el propio sistema de enunciaci\u00f3n de reglas. Un orden espont\u00e1neo, por ello, se compone de reglas enunciadas, de reglas t\u00e1citas y de reglas inarticulables. Por ello, un orden espont\u00e1neo es m\u00e1s concreto que la teor\u00eda econ\u00f3mica (economics<\/em>), porque es un orden dado; pero es m\u00e1s abstracto que la econom\u00eda (economy<\/em>), en el sentido de que se compone de las reglas sociales que estructuran la econom\u00eda de mercado.<\/p>\n\n\n\n La observaci\u00f3n de las reglas se divide en dos instancias: el cumplimiento por parte de los obligados y la aplicaci\u00f3n de las sanciones previstas para los casos de incumplimiento. Hayek deliberadamente no se detuvo en esta distinci\u00f3n, aunque s\u00ed la mencion\u00f3. Explic\u00f3 que no era su objetivo profundizar en la cuesti\u00f3n, sino seguir adelante en cuanto a que es espont\u00e1neo un orden cuyas reglas son espont\u00e1neamente observadas. Sin embargo, hacer la distinci\u00f3n entre cumplimiento y aplicaci\u00f3n permite, aunque Hayek lo haya desestimado, efectuar una diferenciaci\u00f3n entre normas sociales y normas jur\u00eddicas. Las primeras cuentan con un \u00f3rgano de aplicaci\u00f3n de sanciones difuso, en tanto que las segundas cuentan con el enforcement<\/em> del estado -o del gobierno, ya que Hayek rechazaba el empleo de este \u00faltimo t\u00e9rmino.<\/p>\n\n\n\n Habi\u00e9ndose llegado a este punto, corresponde planearse si asimilar el concepto de orden espont\u00e1neo al de sociedad civil podr\u00eda proveer a la distinci\u00f3n entre derecho y legislaci\u00f3n efectuada por Hayek en su obra de una mejor comprensi\u00f3n. \u00c9ste propon\u00eda reservar el t\u00e9rmino \u201clegislaci\u00f3n\u201d para aquellas normas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico, dotadas de una finalidad concreta y enunciada y destinadas a organizar los poderes del estado (o gobierno). Entre tanto, el derecho se encontrar\u00eda compuesto por reglas de recto comportamiento, sin contenido teleol\u00f3gico, que podr\u00edan indistintamente podr\u00edan integrar un cuerpo de usos y costumbres o encontrarse positivizadas por la legislaci\u00f3n. Una regla de recto comportamiento -o nomos-<\/em> no se distinguir\u00eda de una pieza de legislaci\u00f3n -o thesys<\/em>– por el modo de su creaci\u00f3n, sino por el modo en el que su observaci\u00f3n es sostenida, por el enforcement<\/em> legal exclusivamente -la legislaci\u00f3n-, o por su observaci\u00f3n social en forma concurrente con dicho enforcement <\/em>-el derecho. Por ello, Hayek expresamente reconoce que una nomos<\/em>, o norma de recto comportamiento, y a\u00fan un orden exclusivamente compuesto por tales normas podr\u00eda ser creado por entero por un sujeto dado, pero lo que habr\u00e1 de distinguir un tipo de norma de otra ser\u00e1 que la legislaci\u00f3n no obtendr\u00eda observaci\u00f3n alguna si no contara con un \u00f3rgano determinado de aplicaci\u00f3n, en tanto que una norma de recto comportamiento gozar\u00eda de una considerable proporci\u00f3n de observaci\u00f3n espont\u00e1nea.<\/p>\n\n\n\n Sin embargo, el an\u00e1lisis que realiza Hayek se encuentra incompleto al no haber abordado con mayor dedicaci\u00f3n una cuesti\u00f3n que su mentor David Hume ya en su oportunidad hab\u00eda, en el lenguaje de su tiempo, abordado: la del oportunismo. Los seres humanos cuentan, para Hume, con una inclinaci\u00f3n natural a preferir a los propios antes que a los ajenos, esta condici\u00f3n es lo que \u00e9l llamaba \u201cempat\u00eda\u201d y permit\u00eda una organizaci\u00f3n humana incipiente. Sin embargo, para que la organizaci\u00f3n social alcance determinado grado de complejidad, Hume consideraba que era necesario la observaci\u00f3n de determinadas normas, llamada por \u00e9l \u201cde justicia\u201d, como ser la estabilidad en la posesi\u00f3n, la transferencia pac\u00edfica de las posesiones y el cumplimiento de las promesas. A su turno, las mismas inclinaciones naturales que llevan a los seres humanos a preferir a los propios frente a los ajenos act\u00faan como un incentivo para incumplir las normas de justicia: entre honrar una promesa contra\u00edda con un extra\u00f1o y socorrer a un propio frente a una necesidad dada, resulta natural sentirse inclinado a incumplir la promesa. Es por ello que, para David Hume, la justicia era una virtud artificial<\/em>: se necesitaba de la amenaza de la aplicaci\u00f3n de una sanci\u00f3n por parte de la autoridad para aumentar significativamente su grado de cumplimiento, en tanto que las virtudes naturales no necesitaban de semejantes incentivos. Por su parte, la autoridad encontrar\u00eda en el aumento de riqueza -y de la consecuente recaudaci\u00f3n tributaria- que significaba sostener un sistema de reglas que asegurara la estabilidad en la posesi\u00f3n, la transferencia pac\u00edfica de \u00e9sta y el cumplimiento de las promesas, el incentivo suficiente -su respectiva inclinaci\u00f3n natural<\/em>– para respaldar la observaci\u00f3n de tales normas.<\/p>\n\n\n\n Hayek dec\u00eda que consideraba necesario retomar las labores de David Hume e Immanuel Kant all\u00ed donde ellos las hab\u00edan dejado. Sin embargo, tambi\u00e9n se puede hacer mucho reconsiderar lo que Hayek pens\u00f3 en el Siglo XX a la luz del pensamiento de sus mentores. En este primer tomo de \u201cLaw, Legislation and Liberty<\/em>\u201d, Hayek tom\u00f3 de Kant la distinci\u00f3n entre normas con finalidad -las de derecho p\u00fablico o thesys<\/em>– y las carentes de finalidad -las de derecho privado o nomos<\/em>-. Las normas de derecho p\u00fablico, que integran mayormente el derecho constitucional, el administrativo y el procesal, cuentan con una finalidad expresa, m\u00e1s a\u00fan, no pueden contener finalidades encubiertas, y su observaci\u00f3n debe quedar integrada con dicha finalidad. En contrapartida, las normas que integran el orden espont\u00e1neo estructuran las interacciones sociales, sirven a los efectos de la coordinaci\u00f3n de los planes individuales, pero nadie puede estimar sus consecuencias a nivel social. Son \u00e9stas \u00faltimas claros ejemplos de usos y pr\u00e1cticas sociales que llevan consigo \u201cconsecuencias no intentadas\u201d, al modo de Bernard de Mandeville.<\/p>\n\n\n\n \u201cRules and Order<\/em>\u201d (1973), si bien es ambiciosa, no es en s\u00ed misma una obra definitiva, sino el puente hacia los ulteriores planteos desarrollados en \u201cThe Mirage of Social Justice<\/em>\u201d (1976) -en el que, siguiendo a J. J. Rousseau e I. Kant, Hayek propondr\u00e1 la igualdad ante la ley o isonom\u00eda<\/em> como par\u00e1metro principal para valorar un sistema jur\u00eddico dado- y \u201dThe Political Order of a Free People<\/em>\u201d (1979) -en donde expondr\u00e1 su propuesta de dividir el poder legislativo dos c\u00e1maras con competencias exclusivas, una dedicada al derecho privado y otra al derecho p\u00fablico. Sin embargo, su introducci\u00f3n del concepto de \u201corden espont\u00e1neo\u201d -luego por \u00e9l mismo renombrado como \u201cabstracto\u201d o \u201cextendido\u201d- permite hoy elaborar una mejor demarcaci\u00f3n entre las esferas de lo social y de lo pol\u00edtico y una mejor comprensi\u00f3n contempor\u00e1nea del reiterado pero escurridizo concepto de \u201crule of law<\/em>\u201d, que se remonta a los tiempo previos a la Modernidad y que se refer\u00eda primigeniamente a la legitimidad que un gobierno encontraba en el acatamiento y respaldo de un conjunto de normas previas a su propia constituci\u00f3n.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Por Federico G. M. Sosa Valle En el a\u00f1o 1973, Friedrich A. Hayek publica el primer tomo de tu tr\u00edptico \u201cLaw, Legislation and Liberty\u201d, titulado espec\u00edficamente \u201cRules and Order\u201d. 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